Conversione D.L. n. 77/2021: le modifiche apportate in sede di conversione
La legge n. 29 luglio 2021, n. 108 (G.U. n. 81 del 30 luglio 2021) ha pubblicato in legge con modificazioni il decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, anche comunemente detto Decreto Semplificazioni bis, che ha introdotto disposizioni in materia di Governance per il PNRR e disposizioni in tema accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa. La legge di conversione ha sostanzialmente mantenuto l’impianto delle previsioni del decreto legge in questione, apportando comunque alcune novità normative, nell’ambito di un testo che è intervenuto anche sul regime degli appalti pubblici e in materia di procedimento amministrativo, introducendo delle modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241.
La legge n. 29 luglio 2021, n. 108 di conversione del cosiddetto decreto legge semplificazioni 31 maggio 2021, n. 77
È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale (n. 181 del 30 luglio 2021 - Suppl. Ordinario n. 26) la legge n. 29 luglio 2021, n. 108che ha convertito, con modificazioni, il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, recante governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, anche comunemente detto Decreto Semplificazioni bis.
La legge di conversione è entrata in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (art. 1, comma 8), ovverosia il 31 luglio 2021.
Il testo di legge è composto da 121 articoli, di cui 67 originari e 54 aggiunti ed è diviso in due parti.
Il decreto convertito in questione ha stabilito, nella prima parte, l’articolazione della governance del Piano Nazionale di rilancio e resilienza, assegnando la responsabilità di indirizzo del Piano alla Presidenza del Consiglio dei ministri, istituendo una Cabina di regia, presieduta dal Premier, e alla quale partecipano di volta in volta i Ministri e i Sottosegretari competenti a secondo della materia, e prevedendo misure sostitutive nel caso di mancato rispetto da parte delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province o dei Comuni degli obblighi e impegni finalizzati all’attuazione del PNRR.
Il medesimo decreto legge ha disposto, nella seconda parte, delle misure per dare impulso agli investimenti, accelerare l’iter di realizzazione delle opere, snellire le procedure e rafforzare la capacità amministrativa della P.A. in vari ambiti di attività, che incidendo su settori oggetto del PNRR ne favoriscono la realizzazione.
Il decreto legge convertito è intervenuto in diverse importanti materie quali la disciplina della Valutazione di impatto ambientale (VIA) e della Valutazione ambientale strategica (VAS), la produzione di energia da fonti rinnovabili, il cosiddetto superbonus per favorire l’efficientamento energetico degli edifici, la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, la digitalizzazione, il procedimento di autorizzazione per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e l’agevolazione del superamento del divario digitale, con il potenziamento del sistema delle banche dati e dello scambio di informazioni, la cosiddetta transizione ecologica.
Tra le novità introdotte dalla legge di conversione si segnalano, a livello generale, gli obblighi di trasmissione alle Commissioni parlamentari di documenti per consentire l’efficace monitoraggio sul grado di attuazione dei progetti del PNRR e il rispetto dei termini entro i quali i progetti medesimi devono essere completati sulla base del calendario concordato con le istituzioni europee (art. 1). Inoltre. È previsto che la Corte dei Conti riferisca al Parlamento sullo stato di attuazione del PNRR per quanto di competenza con riguardo al controllo sulla gestione, di cui alla legge n. 20/994
È altresì da segnalare l’introduzione in sede di conversione, dopo l’art. 10 del d.l. n. 77/2021 inerente al “rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni Appaltanti”, dell’art. 11 bis che è volto ad assicurare l’elaborazione di dati statistici in funzione dell’attuazione del PNNR della crisi pandemica.
In particolare, è stato previsto che in considerazione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, della gestione della fase di ripresa e della necessità e urgenza di disporre di statistiche ufficiali tempestive, volte a soddisfare i nuovi fabbisogni informativi, l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), anche in collaborazione con gli altri enti che partecipano al Sistema statistico nazionale, produce le informazioni statistiche necessarie, mediante l'utilizzo e l'integrazione di informazioni provenienti da archivi amministrativi e dati di indagine, al fine di soddisfare le esigenze informative relative alla fase pandemica e a quella successiva. Le amministrazioni pubbliche che dispongono di archivi contenenti dati e informazioni utili ai fini della produzione delle basi di dati consentono all'ISTAT di accedere a tali archivi e alle informazioni individuali ivi contenute, con esclusione della banca dati detenuta dal Centro elaborazione dati di cui all'art. 8 della legge 1 aprile 1981, n. 121, e della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, istituita dall'art. 96 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.lgs 6 settembre 2011, n. 159 (comma 1).
Il medesimo articolo prevede alcune disposizioni al fine di assicurare il rispetto delle disposizioni in materia di tutela della riservatezza degli interessati, come il comma 3, ai sensi del quale i trattamenti che richiedono l'utilizzo di dati personali (“sensibili”) di cui agli articoli 9 e 10 del GDPR (regolamento UE 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016), i provvedimenti dell’ISTAT inerenti ai trattamenti sono adottati sentito il Garante per la protezione dei dati personali.
Stante la vastità delle questioni incise dal decreto semplificazioni bis, che non consente nessun intento di completezza, si vuole, in questa sede, in primo luogo appuntare l’attenzione su due materie di importanza primaria nell’ambito del diritto amministrativo: la disciplina degli appalti pubblici, con le modifiche al codice degli appalti ma anche alla normativa temporanea emergenziale introdotta con decretazione d’urgenza poi tradotta in legge, tra cui le disposizioni del d.l. n. 76/2020 e il regime generale del procedimento amministrativo, con alcune modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241.
In secondo luogo si ritiene di segnalare alcune novità introdotte dalla legge di conversione su diverse materie prettamente inerenti all’ambito amministrativo.
La disciplina degli appalti pubblici
Il decreto legge, ora convertito con la legge n. 108/2021 in esame, ha introdotto delle novità nella materia degli appalti pubblici, in parte incidendo sul regime “ordinario” dei contratti pubblici disciplinato dal relativo codice, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in parte intervenendo sulla normativa derogatoria introdotta sulla spinta dell’emergenza pandemica con decretazione d’urgenza, come ad esempio il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cosiddetto Decreto Semplificazioni), e su altre disposizioni derogatorie in materia, come il cosiddetto decreto sblocca cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32.
Tale “innesto” di norme, che le modifiche apportate dalla legge di conversione rende ancora più complicato, si pone in un contesto ordinamentale che negli ultimi tempi vede svilupparsi la tendenza a “spostare” sempre di più il regime degli appalti oltre i confini della disciplina del codice dei contratti pubblici, distribuendola in altre previsioni legislative speciali, spesso derogatorie e temporanee, con difficoltà degli operatori di ricercare le norme, ma soprattutto di operare un loro inquadramento sistematico, anche considerando la creazione di diversi regimi intertemporali, che rendono la disciplina sempre più specialistica e complessa.
Il subappalto
Prova ne sia la disciplina del subappalto, profondamente modificata dal d.l. n. 77/2021, che la legge di conversione ha sostanzialmente confermato, limitandosi a delle modifiche di dettaglio.
L’intervento normativo in esame ha potenzialmente apportato un po’ di stabilità nella travagliata disciplina del subappalto, che, com’è noto, è stata oggetto di interventi della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (decisioni 26 settembre 2019 - C63/18; 27 novembre 2019 - C402/18; 30 gennaio 2020, C395/18) che a più riprese ne avevano sancito l’incompatibilità con il diritto eurounitario.
Le pronunce della CGUE hanno riguardato, in primo luogo, i limiti massimi di possibile ricorso al subappalto da parte della stazione appaltante, fissati nel regime ordinario dell’art. 105 del codice degli appalti nel 30% e temporaneamente derogati dal decreto cosiddetto sblocca cantieri, facendo palese l’esigenza, richiamata in più sedi anche stragiudiziali (atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019, Segnalazione dell’ AGCM del 4 novembre 2020; Audizione del Presidente ANAC del 10 novembre 2020 presso la Camera dei deputati) di un intervento normativo di “riforma” della materia anche per riempire i “vuoti” normativi creati dalle suddette pronunce. Le pronunce della CGUE hanno riguardato anche il divieto, anch’esso previsto nell’art. 105 del codice, di affidare le prestazioni in subappalto con un ribasso non superiore al venti per cento rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione.
L’auspicato intervento normativo è stato posto in essere proprio con il decreto legge n. 77/2021, che ora ha trovato stabilità grazie alla legge di conversione n. 108/2021 qui in esame.
In particolare, sono state mantenute in sede di conversione le previsioni dettate dell’art. 49 del decreto legge n. 77/2021 che contemplano:
- un regime temporaneo che abroga quello introdotto dal cosiddetto decreto sbloccacantieri (d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55), secondo cui fino al 31 ottobre 2021 - in deroga alle norme dell’art. 105 del codice dei contratti, che prevedono un limite del 30% (sia per i subappalti “ordinari”, sia per quelli su categorie superspecialistiche) ma anche alla legge di conversione del decreto sblocca cantieri che l’aveva portato al 40% – il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. - la rimozione, a partire dall’1 novembre 2021, di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica del comma 2 dell’art. 105, del codice dei contratti. Le stazioni appaltanti, tuttavia, potranno indicare nei documenti di gara - previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti - le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione: - delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere (di cui all'articolo 89, comma 11 del codice dei contratti pubblici); - dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; - dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white list (ex comma 52 dell' art. 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell'anagrafe antimafia (ex art. 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito in legge 15 dicembre 2016, n. 229); - il conseguente venire meno, sempre dall’1 novembre 2021, del limite del 30% anche per le opere superspecialistiche, con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, rientrando anche queste categorie di opere nella disciplina generale; - la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, con la modifica del comma 8 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, a partire dall’1 novembre 2021; - la modifica del comma 1 dell’art. 105, del codice dei contratti con la previsione del divieto, a pena di nullità oltre che della cessione del contratto (salvo le ipotesi previste espressamente dall’art. 106, comma 1, lettera d del codice degli appalti), anche dell’ affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera; - il venir meno con decorrenza immediata del divieto per l’affidatario dell’appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, già oggetto della pronuncia di incompatibilità con il diritto eurounitario da parte della CGUE nella già citata pronuncia del 27 novembre 2019 (C‑402/18), a seguito alla modifica del comma 14 dell’art. 105 del codice dei contratti. Al suo posto è stata inserita l’espressa previsione secondo cui, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. |
L’unica sostanziale modifica introdotta dalla legge di conversione alla disciplina del subappalto riguarda l’emendamento del comma 7 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, che disciplina in modo più puntuale la presentazione della dichiarazione del subappaltatore dell’assenza dei motivi di esclusione e quella relativa al possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione del subappalto e la loro verifica da parte della stazione appaltante.
In particolare, la legge di conversione ha previsto che, al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante, l'affidatario trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del codice degli appalti e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) e 84 (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici) del medesimo codice degli appalti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall'art. 81 dello stesso codice degli appalti.
Sono rimasti invariate in sede di conversione le previsioni secondo cui le amministrazioni competenti:
— assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’art. 53 del convertito decreto legge); — adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'articolo 105, comma 16, del codice dei contratti pubblici e dell'art. 8, comma 10- bis, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020, n. 120; — adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. in esame il regolamento di cui all'art. 91, comma 7, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa). |
Appalti sottosoglia e modifiche al primo Decreto Semplificazioni d.l. 16 luglio 2020, n. 76
La legge di conversione ha introdotto limitate modifiche, confermandone sostanzialmente la disciplina di fondo, all’art. 51 del testo originario del decreto legge n. 77/2021 che aveva ha apportato rilevanti modifiche al d.l. 16 luglio 2020, n. 76 convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, anche detto Decreto Semplificazioni.
Quest’ultimo aveva previsto, all’art. 1, sotto la spinta dell’emergenza del Covid 19, una disciplina temporanea per accelerare le procedure di affidamento degli appalti sottosoglia sino al 31 dicembre 2021. In particolare la disciplina era applicabile alle procedure di affidamento in cui la determina a contratte o l’altro atto di avvio siano adottati in una data compresa fra quella di entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020 e il 31 dicembre 2021.
Il decreto n. 77/2021, ora convertito in legge, ha ridotto a due le tipologie di affidamento degli appalti sottosoglia comunitaria (rispetto alle cinque tipologie introdotte dal decreto sloccacantieri, così come convertito in legge) e, in particolare, ha previsto all’art. 1, comma 2:
- lett. a) l’affidamento diretto “puro” per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro; - lett. b) la procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. |
L’art. 51 del decreto legge n. 77/2021 ha prorogato sino al 30 giugno 2023 la possibilità di adottare le indicate procedure in deroga agli articoli 36, comma 2, per i contratti sotto soglia, e 157, comma 2, inerente agli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Il medesimo articolo ha modificato anche i presupposti delle indicate procedure di affidamento intervenendo sulle lettere a) e b) dell’art. 1, comma 2 del d.l. n. 76/2020 e in particolare prevedendo:
a) l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. La legge di conversione, a garanzia dell’affidabilità dell’affidamento e del rispetto dei principi che disciplinano gli affidamenti sottosoglia, ha aggiunto che in questi casi resta ferma anche l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione; b) la procedura negoziata, senza bando, di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'art. 35 del code dei contratti pubblici. |
Inoltre, il medesimo art. 51 del d.l. n. 77/2021 ha prorogato sino al 30 giugno 2023 i termini della disciplina transitoria del d.l. 76/202 inizialmente prevista sino al 31 dicembre 2021.
Il comma 3 dell’art. 51 del d.l. n. 77/2021, ha posto una norma di carattere intertemporale indicando che le modifiche apportate alle disposizioni del d.l. n. 76/2020 sull’affidamento delle procedure sottosoglia si applicano alle procedure avviate dopo data dell’1 giugno 2021 di entrata in vigore del decreto n. 77/2021. Per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara pubblicati prima dell'entrata in vigore del decreto n. 77/2021 ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati entro la medesima data continua ad applicarsi la disciplina del d.l. n. 76/2020 nella formulazione antecedente alla modifica.
Decreto sbloccantieri e appalto integrato
L’art. 52 del d.l. n. 77/2021, ora convertito in legge, ha apportato delle modifiche anche al d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cosiddetto decreto sblocca cantieri convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.
Tra le diversi modifiche si segnala la proroga al 30 giugno 2023, rispetto alla data precedentemente fissata al 31 dicembre 2021, della sospensione a titolo sperimentale dell’applicabilità della disciplina dell’art. 59, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui vieta il ricorso all’appalto integrato (affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori), con le sole eccezioni dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Sono stati, altresì, prorogati al 30 giugno 2023 i termini della disciplina transitoria prevista nell’art. 1 del decreto sblocca cantieri (meno quella del comma 18 prorogata sino al 31 dicembre 2023) e le previsioni riferite alle annualità 2019, 2020 e 2021 sono sostituite il riferimento agli anni dal 2019 al 2023.
La legge di conversione in esame ha prorogato dal 30 giugno 2021 al 31 dicembre 2021 il termine entro il quale il Presidente del Consiglio dei ministri può individuare interventi per i quali disporre la nomina di Commissari straordinari per la realizzazione di interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative, previsto dal comma 1 dell’art. 4 del medesimo d.l. n. 32/2019.
Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici finanziati con risorse previste nel PNRR e disciplina processuale
In riferimento agli interventi pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, l’art. 48 del d.l. n. 77/2021, restato sostanzialmente immutato con la legge di conversione, prevede la possibilità di ricorrere alla procedura alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, di cui all'art. 63 del codice degli appalti, per i settori ordinari, e alla procedura negoziata senza previa indizione di gara di cui all'articolo 125 del medesimo codice per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC (Piano nazionale complementare) e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea.
É stata, altresì, posta una disposizione processuale secondo cui, in caso di impugnativa degli atti relativi a queste procedure di affidamento in questione, relative a lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro, si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo. Quest’ultimo è ordinariamente contemplato per le controversie aventi a oggetto le cosiddette infrastrutture strategiche e restringe l’ambito sia della tutela cautelare che di merito in forma specifica in considerazione dell’interesse pubblico connesso alla realizzazione dell’opera. In particolare, il suddetto articolo 125 prescrive che il Giudice amministrativo, prima di concedere la tutela cautelare, debba valutare le probabili conseguenze del provvedimento richiesto in relazione ai diversi interessi in gioco, nonché il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, valutando altresì in modo adeguato l’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere (comma 2). Inoltre, quanto alla tutela di merito, il medesimo articolo prevede, al comma 3, che l’annullamento dell’affidamento non comporta in via ordinaria la caducazione del contratto medio tempore stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, con esclusione della tutela in forma specifica attraverso il subentro nell’esecuzione (in tali ipotesi la caducazione del contratto viene prevista solo a fronte delle più gravi violazioni della normativa in tema di appalti ai sensi dell’articolo 121 c.p.a.)
È stata,, inoltre, contemplata, sempre in ordine alla realizzabilità degli interventi in questione, la possibilità di fare ricorso all’affidamento di appalti integrati (di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori) in deroga a quanto previsto dall'articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica. L’aggiudicazione avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tiene conto anche degli aspetti qualitativi oltre che economici.
Altre disposizioni in materia di acquisti di beni e incentivo all’impiego delle donne, giovani e soggetti disabili
Resta sostanzialmente invariato, nella sostanza, l’art. 53 del d.l. n. 77/2021 che prevede una procedura semplificata per gli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure die-procurement e acquisto di beni e servizi informatici sopra soglia comunitaria (per quelli sottosoglia si applicano le previsioni semplificate di cui al d.l. n. 76/2020, così come modificate dal d.l. in esame), contemplando la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ex art. 63 del codice dei contratti pubblici per i settori ordinari (e uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara ex art. 125 del medesimo codice per i settori speciali), in relazione agli affidamenti aventi ad oggetto l'acquisto di beni e servizi informatici, in particolare basati sulla tecnologia cloud, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento.
L’art. 47 del d.l. n. 77/2021, nella sua versione iniziale ora confermata con qualche modifica dalla legge di conversione, contempla una misura funzionale all’inserimento al lavoro delle donne, prevedendo che le aziende che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti, qualora risultassero affidatarie dei contratti di appalto relativi a opere che rientrano nel PNRR presentino, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta (comma 3).
La legge di conversione ha introdotto la necessità che le medesime imprese producano la certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, relativa all’attestazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, e una relazione relativa all'assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge e alle eventuali sanzioni e provvedimenti disposti a loro carico nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte (comma 3 bis).
Inoltre, secondo il testo inziale del decreto legge era prescritto, come misura agevolativa per le donne e i giovani rispetto al mondo del lavoro, che le stazioni appaltanti prevedessero, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne.
A seguito della legge di conversione tali previsioni di vantaggio sono estese anche alle situazioni di disabilità, con la previsione di criteri volti a promuovere l'inclusione lavorativa delle persone disabili.
É, inoltre, previsto come requisito necessario dell'offerta l'aver assolto, al momento della presentazione della stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e l'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile (comma 4).
Le stazioni appaltanti possono escludere l'inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione suindicati o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche (comma 7).
È previsto, inoltre, che nei bandi di gara siano riconosciuti punteggi aggiuntivi per gli operatori economici che:
- nel triennio precedente non siano risultati destinatari di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori; - utilizzano strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro; - si impegnano ad assumere donne e giovani sotto i 36 anni, e dopo la legge di conversione anche persone disabili; - nell’ultimo triennio abbiano rispettato i principi di parità di genere e adottato misure per promuovere pari opportunità per i giovani e le donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e degli incarichi apicali; abbiano, nell'ultimo triennio, rispettato gli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, inerente al diritto al lavoro dei disabili (previsione inserita dalla legge di conversione; - abbiano presentato o si impegnino a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari di durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254 (comma 5). |
La legge di conversione ha introdotto l’art. 47 quater relativo alla tutela della concorrenza nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR, in favore delle piccole e medie imprese.
Secondo quest’ultimo articolo, ai fini della tutela della libera concorrenza e di garantire il pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021, e dal regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, nonchè dal PNC, possono prevedere, nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, criteri premiali atti ad agevolare le piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta.
Per tener conto dei vincoli derivanti dalla normativa eurounitaria in materia di concorrenza, il medesimo articolo prevede che le suindicate disposizioni si applicano compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Conversione in legge delle modifiche alla legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo
Il decreto legge n. 77/2021 ha apportato alcune modifiche alla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241, ovverosia sulla disciplina generale che si applica a ogni procedimento, salvo che non sia prevista una disciplina speciale derogatoria.
Le novità, poche ma importanti per la loro valenza generale, hanno riguardato il potere sostitutivo (art. 2legge n. 241/1990); la disciplina del silenzio assenso (art. 20 legge n. 241/1990) e il regime dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonieslegge n. 241/1990).
Tali novità sono state pienamente confermate dalla legge di conversione, con alcune modifiche di carattere solo formale.
Nello specifico, l’art. 61 del decreto legge n. 77/2021, non toccato dalla legge di conversione, modificando i commi 9 bis e 9 ter dell’art. 2 (Conclusione del procedimento) della legge n. 241/1990, ha previsto che il potere sostitutivo in caso di inerzia procedimentale della P.A. possa essere attribuito oltre che a un soggetto nell'ambito delle figure apicali (come previsto in precedenza), anche a un’unità organizzativa.
È stato, inoltre, previsto che, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento (anche considerando le previste ipotesi di sospensione legittima di questo termine), il responsabile o l'unità organizzativa cui è attribuito il potere sostitutivo possa, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercitare il suddetto potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concludere il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta.
La disciplina del silenzio assenso è stata modificata dall’art. 62 del d.l. n.77/2021, oggetto di modifiche solo formali in sede di conversione, che ha inserito il comma 2 bis all’art. 20 della legge n. 241/1990, ai sensi del quale nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento (ovverosia nell’ipotesi di perfezionamento del silenzio assenso) l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo (fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso).
Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
La legge di conversione è, invece, intervenuta per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio da parte della P.A. ma solo per rimediare a un refuso tecnico del testo originario del decreto legge.
L’art. 63 del decreto legge in questione, modificando il comma 1 dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990, ha diminuito da 18 a 12 mesi il termine massimo entro il quale l’Amministrazione può esercitare il potere di autotutela di annullamento sui suoi atti, che decorre dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, fatte sempre salve le specifiche ipotesi di falsità o mendacio da parte del privato.
Nel comma 2 bis dello stesso art. 21-nonies, tuttavia, nella parte in cui consente di annullare d’ufficio oltre questo termine quei provvedimenti adottati a seguito di falsità o mendacio era rimasta l’indicazione del termine di 18 mesi, ora opportunamente corretto in 12 mesi dalla legge di conversione.
Altre modifiche al d.l. n. 77/2021 introdotte in sede di conversione in legge
La legge di conversione ha introdotto una modifica al d.l. n. 76/2020 in materia urbanistica, con l’introduzione del comma 2 bis all’art. 10 dello stesso decreto, ai sensi del quale in deroga alle disposizioni del decreto del Ministro per la sanità 5 luglio 1975 (relativo all'altezza minima ed ai requisiti igienico-sanitari principali dei locali di abitazione) e con riferimento agli immobili di interesse culturale sottoposti a tutela ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42:
a) l'altezza minima interna utile dei locali adibiti ad abitazione è fissata in 2,4 metri, riducibili a 2,2 metri per i corridoi, i disimpegni in genere, i bagni, i gabinetti e i ripostigli; b) per ciascun locale adibito ad abitazione, l'ampiezza della finestra deve essere proporzionata in modo da assicurare un valore di fattore luce diurna medio non inferiore all'1% e, comunque, la superficie finestrata apribile non deve essere inferiore a un sedicesimo della superficie del pavimento; c) ai fini della presentazione e del rilascio dei titoli abilitativi per il recupero e per la qualificazione edilizia degli immobili e della segnalazione certificata della loro agibilità, si fa riferimento alle dimensioni legittimamente preesistenti anche nel caso di interventi di ristrutturazione e di modifica di destinazione d'uso. |
La legge di conversione ha, inoltre, introdotto delle modifiche all'art. 48 (Destinazione dei beni e delle somme) del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, al fine di accelerare il procedimento di destinazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata, anche allo scopo di garantire il tempestivo svolgimento delle attività connesse all'attuazione degli interventi di valorizzazione dei predetti beni, previsti dal PNRR.
La legge di conversione ha, altresì, modificato l'art. 3 della legge 20 novembre 2017, n. 168, in materia di trasferimenti di diritti di uso civico e permute aventi a oggetto terreni a uso civico, prevedendo che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare trasferimenti di diritti di uso civico e permute aventi a oggetto terreni a uso civico appartenenti al demanio civico in caso di accertata e irreversibile trasformazione, a condizione che i predetti terreni:
- abbiano irreversibilmenteperso la conformazione fisica o la destinazione funzionale di terreni agrari, boschivi o pascolativi per oggettiva trasformazione prima della data di entrata in vigore della legge 8 agosto 1985, n. 431, e le eventuali opere realizzate siano state autorizzate dall'amministrazione comunale; - siano stati utilizzati in conformità ai vigenti strumenti di pianificazione urbanistica; -non siano stati trasformati in assenza dell'autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa. |
I trasferimenti di diritti di uso civico e le permute hanno a oggetto terreni di superficie e valore ambientale equivalenti che appartengono al patrimonio disponibile dei comuni, delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano. I trasferimenti dei diritti e le permute comportano la demanializzazione dei terreni e a essi si applica l'articolo 142, comma 1, lettera h), del codice dei beni culturali e del paesaggio. I terreni dai quali sono trasferiti i diritti di uso civico sono sdemanializzati e su di essi è mantenuto il vincolo paesaggistico.